Развитие современных информационно-коммуникационных технологий способствует распространению хищений с использованием различных пластиковых карт, а также с помощью разработанных на их основе специальных технических средств. С их помощью преступники проникают в различные электронные хранилища и похищают чужое имущество. Официальная статистика свидетельствует о том, что "количество таких преступлений ежегодно увеличивается в несколько раз, а наносимый ими материальный ущерб возрастает в арифметической прогрессии, по сравнению с хищениями, совершаемыми обычными (традиционными) способами".Наибольшее распространение в современном мире получают хищения с использованием банковских карт. Традиционные банковские платежные карты (как микропроцессорные, так и с магнитной полосой) являются современным средством доступа к банковскому счету. Поэтому традиционно к электронным деньгам их не относят.
Поскольку пластиковая банковская карта при совершении хищений выступает в качестве средства совершения преступления, то такое преступление, как изготовление в целях сбыта или сбыт поддельных кредитных (расчетных) карт, где последние выступают в качестве предмета преступления, квалифицируется по ст. 187 УК РФ.
Банковская карта - пластиковая карта, привязанная к одному или нескольким расчетным счетам в банке. Таким образом, банковская карта - это способ управления банковским счетом вкладчика и (Положение об эмиссии платежных карт и об операциях, совершаемых с их использованием (утв. Банком России 24.12.2004 N 266-П))<2> (далее - Положения Центрального банка):
"Кредитная организация вправе осуществлять эмиссию банковских карт следующих видов: расчетных (дебетовых) карт, кредитных карт и предоплаченных карт, держателями которых являются физические лица, в том числе уполномоченные юридическими лицами, индивидуальными предпринимателями (далее - держатели).
Расчетная (дебетовая) карта как электронное средство платежа (выделено нами. - Авт.) используется для совершения операций ее держателем в пределах расходного лимита - суммы денежных средств клиента, находящихся на его банковском счете (выделено нами. - Авт.), и (или) кредита, предоставляемого кредитной организацией - эмитентом клиенту при недостаточности или отсутствии на банковском счете денежных средств (овердрафт).
Кредитная карта как электронное средство платежа используется для совершения ее держателем операций за счет денежных средств, предоставленных кредитной организацией - эмитентом клиенту в пределах расходного лимита в соответствии с условиями кредитного договора.
Предоплаченная карта как электронное средство платежа используется для осуществления перевода электронных денежных средств, возврата остатка электронных денежных средств в пределах суммы, предварительно предоставленных держателем денежных средств кредитной организации - эмитенту".
Поэтому похищение пластиковой карты можно рассматривать как покушение на хищение, поскольку при хищении банковской карты безналичные денежные средства все равно остаются на банковском счете потерпевшего. Кроме того, потерпевший, как известно, может обратиться в учреждение банка с просьбой заблокировать похищенную у него пластиковую карточку, ограничив тем самым доступ к его деньгам.
Однако возникает вопрос: а если клиент пополнил свою банковскую карту при помощи банкомата, то есть осуществил процесс персонализации платежной карты? С этого момента законный владелец такой карты получает реальную возможность управления банковским счетом, на котором находятся деньги, получает реальную возможность распорядиться деньгами. Как квалифицировать хищение пополненной (персонализированной) банковской карты, к которой виновный имеет код доступа (пароль или Pin-код)?
Согласно п. 1.3 Положения Центрального банка, персонализация - процедура нанесения на платежную карту и (или) запись в память микропроцессора, на магнитную полосу платежной карты информации (выделено нами. - Авт.), предусмотренной кредитной организацией - эмитентом.
Таким образом, данный пункт говорит о занесении в память карты в процессе персонализации не денег, а информации о количестве денег, размещенных на банковском счете. Таким образом, при хищении персонализированной платежной карты в качестве предмета хищения выступают не деньги, а имущественные права держателя электронной банковской карты по управлению банковским счетом в объеме, отраженном на данной карте в виде информации.
Информация на банковской карте отражает природу предмета преступления - это есть сведения об объеме прав требования (имущественных прав) клиента к кредитной организации по управлению счетом клиента (денежными средствами, находящимися на банковском счете). Информация на карте - это имущественные права собственника данной карты, позволяющие управлять безналичными деньгами в объеме, отраженном данной информацией.
Если виновный похищает такое средство совершения преступления - пополненную (персонализированную) банковскую карту с целью противоправного завладения и распоряжения чужими денежными средствами, но не имеет доступа к информации, размещенной на данной карте (ему неизвестен пароль, код доступа и т.п. для активации данной карты), то есть не имеет возможности распорядиться имущественными правами потерпевшего по управлению его банковским счетом, такое деяние следует признавать приготовлением к хищению (завладение высокотехнологичным орудием или средством - инструментом совершения преступления).
Ежели субъект преступления похищает банковскую или иную платежную карту и имеет доступ к информации, размещенной на ней (ему известен пароль, код доступа и т.п.), то есть получает возможность управления данной картой (посредством высокотехнологичных устройств - банкоматов, терминалов оплаты и т.п.), может списывать информацию с банковской карты, он получает реальную возможность противоправного распоряжения чужими имущественными правами (может получить наличность в банкомате; при помощи банковской карты расплатиться за товары или услуги, в том числе через сеть Интернет, и т.п.) - такое деяние следует квалифицировать как покушение на хищение.
Когда виновный распоряжается информацией (имущественными правами) на чужой банковской карте - получает наличность в банкомате; при помощи банковской карты расплачивается (путем использования электронных средств платежа, находящихся на данной карте) за товары или услуги, в том числе через Интернет и т.п. - такое деяние следует квалифицировать как оконченное хищение.
Однако посягательство осуществляется не напрямую на банковский счет, а на имущественные права (сосредоточенные на банковской карте) по распоряжению данным банковским счетом в виде определенной информации, сведений, которые и следует рассматривать в качестве предмета преступления - хищения.
Иногда суды квалифицируют подобные деяния по совокупности преступлений - против собственности (хищений) и против компьютерной информации. Так, Индустриальным районным судом г. Ижевска (Удмуртская республика) по ч. 1 ст. 158 УК РФ и ч. 1 ст. 272 УК РФ привлечен к уголовной ответственности М., который совершил преступление при следующих обстоятельствах: "М. в декабре 2011 года, находясь в квартире своих родителей, обнаружил на письменном столе листок бумаги, на котором был указан логин и пароль к платежной системе и электронному почтовому ящику, принадлежащие его отчиму. Затем М. логины и пароли к платежной системе и электронному почтовому ящику, записанные на указанном листе, запомнил.
Таким образом, у М., обладающего достаточными познаниями в области пользования компьютерной техникой и имеющего практический опыт работы в глобальной сети Интернет, возник преступный умысел, направленный на неправомерный доступ к охраняемой компьютерной информации, а именно логину и паролю к платежной системе с целью последующего использования их в личных корыстных интересах.
Реализуя свой преступный умысел, направленный на неправомерный доступ к компьютерной информации, действуя умышленно, из корыстной заинтересованности, с помощью принадлежащей ему компьютерной техники, осуществил посредством сети Интернет неправомерный доступ к охраняемой законом компьютерной информации, без согласия собственника информации, путем введения в платежную систему логина и пароля, и получив тем самым неправомерный доступ к денежным средствам последнего, находящимся на его персональной банковской карте.
После этого М., осуществив неправомерный доступ к охраняемой законом компьютерной информации, посредством использования полученных преступным путем сведений о логине и пароле к платежной системе и получив возможность распоряжения денежными средствами, находящимися на банковской карте (выделено нами. - Авт.), осуществил последующее списание (перевод) денежных средств в сумме 4919 рублей 41 копейка на оплату приобретенного им на сайте (выделено нами. - Авт.) мобильного телефона "Iphone 3G2" с банковской карты потерпевшего" (Архив Индустриального районного суда г. Ижевска за 2012 г. Дело N 1-285/12).
Как мы указывали выше, подобные деяния неверно квалифицировать по совокупности со статьями о так называемых компьютерных преступлениях (ст. ст. 272 - 274 УК РФ), поскольку последние в качестве объекта преступления предусматривают общественные отношения в сфере общественного порядка и общественной безопасности. В анализируемых нами ситуациях вред причиняется в первую очередь не общественной безопасности, а отношениям в сфере экономики. Кроме того, банковская карта, как уже отмечалось, является орудием или средством совершения хищения. Поэтому неправомерный доступ к компьютерной информации в данном случае является лишь способом совершения хищения. Аналогию в решении такой ситуации можно найти в п. 20 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 27 декабря 2002 г. N 29 "О судебной практике по делам о краже, грабеже и разбое", где указано: "Если лицо, совершая кражу, грабеж или разбой, незаконно проникло в жилище, помещение либо иное хранилище путем взлома дверей, замков, решеток и т.п., содеянное им надлежит квалифицировать по соответствующим пунктам и частям статей 158, 161 или 162 УК РФ и дополнительной квалификации по статье 167 УК РФ не требуется, поскольку умышленное уничтожение указанного имущества потерпевшего в этих случаях явилось способом совершения хищения при отягчающих обстоятельствах".
В некоторых случаях операции с использованием банковских карт могут осуществляться и помимо банковского счета. Так, в соответствии с п. 1.8 вышеназванного Положения Центрального банка, предоставление кредитной организацией денежных средств клиентам для расчетов по операциям, совершаемым с использованием кредитных карт, осуществляется посредством зачисления указанных денежных средств на их банковские счета, а также без использования банковского счета клиента (выделено нами. - Авт.), если это предусмотрено кредитным договором при предоставлении денежных средств в валюте Российской Федерации физическим лицам, а в иностранной валюте - физическим лицам - нерезидентам. Документальным подтверждением предоставления кредита без использования банковского счета клиента является поступивший в кредитную организацию реестр платежей.
Если денежные средства обращаются вне банковского счета клиента, то мы имеем дело с так называемыми "электронными деньгами".
В соответствии с п. 2.9 анализируемого акта основанием для составления расчетных и иных документов для отражения сумм операций, совершаемых с использованием платежных карт, в бухгалтерском учете участников расчетов является реестр платежей или электронный журнал.
Реестр по операциям с использованием платежных карт (далее - реестр операций) - документ или совокупность документов, содержащих информацию о переводах денежных средств и других предусмотренных настоящим Положением операциях с использованием платежных карт за определенный период времени, составленных юридическим лицом или его структурным подразделением, осуществляющим сбор, обработку и рассылку кредитным организациям информации по операциям с платежными картами, и предоставляемых в электронной форме и (или) на бумажном носителе.
Электронный журнал - документ или совокупность документов в электронной форме, сформированный (сформированных) банкоматом и (или) электронным терминалом за определенный период времени при совершении операций с использованием данных устройств (п. 1.3 Положения Центрального банка).
Списание или зачисление денежных средств по операциям, совершаемым с использованием платежных карт, осуществляется не позднее рабочего дня, следующего за днем поступления в кредитную организацию реестра платежей или электронного журнала (п. 2.9 Положения Центрального банка).
При совершении операции с использованием платежной карты составляются документы на бумажном носителе и (или) в электронной форме (далее - документ по операциям с использованием платежной карты). Документ по операциям с использованием платежной карты является основанием для осуществления расчетов по указанным операциям и (или) служит подтверждением их совершения (п. 3.1 Положения Центрального банка).
Итак, на банковской карте содержится информация об объеме имущественных прав (требований) клиента к банку по распоряжению денежными средствами клиента, находящимися на счетах в банках (а также вне банковских счетов). При оплате товаров (например, в супермаркетах, в интернет-магазинах) или получении наличности при помощи банковской карты (с использованием высокотехнологичных устройств - банкоматов, терминалов оплаты и т.п.) происходит списание данных имущественных прав с банковской карты в эквивалентном объеме, равном денежным средствам, хранящимся на счете или других учетных документах. При этом информация о списании направляется в соответствующие электронные реестры платежей или заносится в электронные журналы. Затем информация с реестров платежей или электронных журналов (которая, как мы указывали выше, является доказательством проведения расчетов) предоставляется банку, который осуществляет (не позднее следующего после осуществления расчетов дня) списание денежных средств с расчетного счета собственника карты.
Поскольку реестры платежей или электронные журналы служат подтверждением совершения расчетов, то с момента противоправного внесения сведений о расчетах в названные документы, можно считать, причиняется имущественный ущерб потерпевшему. С момента списания информации с банковской карты и поступления ее на реестры платежей или электронные журналы расчет уже завершен и потерпевшему причинен реальный ущерб, поскольку похищенная сумма все равно будет списана с банковского счета потерпевшего.
Потом потерпевший (или правоохранительные органы) будут доказывать банку, что это незаконный владелец карты совершал платеж. Но это потом. А сейчас действительный имущественный ущерб уже причинен.
Поэтому моментом окончания хищений с использованием банковских карт следует считать момент изъятия чужого имущества и наличия реальной возможности им распоряжаться - осуществления платежей с использованием чужих карт, независимо от момента списания или перечисления денежных средств со счета в банке.
Предметом хищения, которые в данном случае порождают, изменяют или прекращают правоотношения, являются не деньги, а имущественные права в виде определенной информации (сведений), хранящейся на пластиковой карте, об объеме принадлежащего лицу либо требуемого им имущества или услуг имущественного характера.
По справедливому утверждению Н. Потапенко: "При "обналичивании" карты после ввода PIN-кода и авторизации лицо, использующее эту карту, может распорядиться находящимися на счете денежными средствами, получая их наличными". Как указывает Уланова Ю.Ю.: "Причем даже если не происходит изъятие наличности, а денежные средства "снимаются" со счета на банковской карте путем их перевода, скажем, в качестве оплаты за услуги мобильной связи, даже такой безналичный перевод свидетельствует о хищении денежных средств".
Предметом преступления следует считать такие блага, которые служат поводом, основанием возникновения, изменения или прекращения общественных отношений. В нашем примере именно имущественные права, которые отражаются в банковских картах и участвуют в имущественных отношениях, являются предметом преступления. Следовательно, предметом хищения при противоправном завладении банковской картой, которую виновный может использовать для незаконного проведения расчетов (как орудие совершения преступления), следует признавать имущественные права потерпевшего - требования к эмитенту (банку) по управлению банковским счетом законного владельца карты.
При посягательстве на имущественные права, отраженные в банковской карте, потерпевшему причиняется реальный материальный ущерб (виновный может обналичить и изъять реальные деньги, с помощью Интернета или расчетных терминалов потратить безналичные деньги на приобретение товаров и т.п.).
Таким образом, когда виновный, совершивший противоправное завладение банковской картой, получает доступ к информации на данной банковской карте и совершает с ней противоправные манипуляции, то есть незаконно распоряжается имущественными правами потерпевшего и путем управления чужими электронными денежными средствами получает реальную возможность распорядиться чужим имуществом, причиняет имущественный ущерб, хищение следует признавать оконченным преступлением.
Такой вывод основывается также на том, что в соответствии с п. 1.5 изменений, внесенных в вышеназванное Положение Центрального банка от 10 августа 2012 г., банковские карты признаются электронным средством платежа (Указание Центрального банка Российской Федерации от 10 августа 2012 г. N 2862-У "О внесении изменений в Положение Банка России от 24 декабря 2004 г. N 266-п "Об эмиссии банковских карт и об операциях, совершаемых с использованием платежных карт").
По мнению некоторых ученых: "Безналичные денежные средства являются особым видом предмета преступления против собственности, так как не относятся к вещам материального мира, представляя собой записи на счетах в банковских и кредитных учреждениях". Поэтому завладение безналичными деньгами предлагается квалифицировать как оконченное мошенничество по ст. 159 УК РФ, так как именно эта статья устанавливает ответственность не только за хищение имущества, но и за приобретение права на чужое имущество путем обмана или злоупотребления доверием. Поскольку безналичные деньги - не вещь, но право на имущество. Указывается, что состав мошенничества содержит исключение из общего правила, зафиксированного в примечании 1 к ст. 158 УК РФ, в котором дано понятие хищения.
Также И.Г. Чекунов указывает, что завладение электронными деньгами как особым видом безналичных денежных средств может охватываться составом мошенничества и вымогательства, но не кражи и других форм хищений.
Таким образом, в науке складывается мнение, что предмет хищения в виде безналичных денежных средств (а в случаях с банковскими картами - электронных денежных средств) является исключением из правил - из его общего вещного признака как имущества, и хищение безналичных (а также электронных) денежных средств квалифицируется тоже методом исключения из правил - по ст. 159 УК РФ.
На наш взгляд, это неверное мнение, что прямо подтверждают вышеприведенные примеры из судебной практики квалификации подобных деяний по ст. 158 УК РФ. Обман или злоупотребление доверием при посягательствах на безналичные (электронные) средства путем использования банковских карт имеет место далеко не всегда, особенно если при совершении подобных манипуляций используется банкомат или иное технологическое устройство. Кто в таких случаях вводится в заблуждение? Кому сообщаются ложные сведения или перед кем умалчивают об истине? Очевидно, что все данные действия должны быть направлены на человека, на его сознание, но не на техническое устройство (иначе, например, при взломе замка двери отмычкой можно также говорить об обмане замка как запирающего устройства - использовании не ключа, а его подобия - отмычки).
Отнесение безналичных (а также электронных) денег как имущественных прав к предмету хищения и отражение в ст. 159 УК РФ прав на имущество как предмета хищения не является, на наш взгляд, исключением. Это должно быть правилом, которое необходимо распространять на все формы хищения, толкуя имущество как предмет хищения в широком его смысле.
Такое мнение уже находит поддержку не только среди ученых, но и практиков. Так, Ю.Ю. Уланова указывает: "Все-таки хищение денежных средств с банковской карты является кражей, а не мошенничеством... Именно такой практики придерживаются суды Псковской области (Архив Псковского городского суда. Дело N 1-492/2006 в отношении Семеновой Ю.С.), города Санкт-Петербурга, причем правильность такого подхода была подтверждена Кассационным определением Верховного Суда Российской Федерации по одному из уголовных дел" (Определение Судебной коллегии по уголовным делам Верховного Суда РФ от 07.02.2008 N 78-О08-7).
В Постановлении Пленума Верховного Суда РФ "О судебной практике по делам о мошенничестве, присвоении и растрате" от 27 декабря 2007 г. N 51 в п. 13 буквально отражено следующее: "Не образует состава мошенничества хищение чужих денежных средств путем использования заранее похищенной или поддельной кредитной (расчетной) карты, если выдача наличных денежных средств осуществляется посредством банкомата без участия уполномоченного работника кредитной организации. В этом случае содеянное следует квалифицировать по соответствующей части статьи 158 УК РФ".
Данное обстоятельство есть подтверждение того, что под имуществом как предметом хищения следует понимать не только вещи, наличные деньги и документарные ценные бумаги, но и иное имущество, в том числе и имущественные права. Имущество как предмет хищения следует толковать в широком его смысле. Имущественные права могут быть предметом всех форм хищения, а не только мошенничества.
